数据要素治理 | 应该在欧盟引入数据生产者权利吗？（下）
编者按：
一直关注数据安全，公号君决定新开一个系列的研究笔记，关注数据要素治理。此前，本公号发表过的关于数据要素治理的相关文章包括：
近日公号君学习了一篇很不错的学术文章——Ivan Stepanov 于2020年在《国际法律评论》发表的《在欧盟引入数据财产权：数据生产者权利的评估》，并对此摘译与大家分享。摘译首发于公号君参与运营的另外一个公众号：数据信任与治理。【应该在欧盟引入数据生产者权利吗？（下）】本篇为摘译的下篇。
5.4
合同法
合同可用来“模拟”与财产权保护类似的法律关系，这也可用于数据。数据持有者目前可以行使事实上的数据排他性权利：可以与他人就数据访问协商并签订合同，并且经常在某些条款中限制数据的使用和共享方式。合同可以模拟出一些财产权，但这些权利仍是属人的，仅合同当事方才有义务遵守合同规则，合同当事方不能对第三方行使追索权。实践中，目前主要是通过契约实现对数据访问和数据所有权事实上的监管。
5.5
竞争法
竞争法在打击反竞争行为和促进竞争时会介入财产权法律关系，这在知识产权领域已有共识。知识产权和数据之间存在相似性，拒绝授予对数据的访问权可能构成滥用支配市场地位，数据持有人因此有义务允许他人访问数据。但由于竞争法并不针对财产权，而是针对反竞争行为，数据访问权的授予将不取决于是否存在对数据的财产权。
5.6
成员国立法与法院判决
目前欧盟法律体系虽并未确立数据财产权，但也承认存在类似的财产性保护。一些成员国立法和法院判例提供了有趣的见解。德国的两家法院认为，数据可以被拥有，从而表现出与财产相关的特征。荷兰最高法院指出，数字资产可能成为刑法中盗窃的对象，数据库可作为为获得证据而被没收的对象。卢森堡的一项法律规定，可以在破产程序中收回云计算数据的所有权。
尽管目前不存在数据财产权，但在面临法律漏洞时，法院似乎愿意作出调整，并在某些方面将数据视为财产。在欧盟引入数据的财产权可能以数据生产者权利的形式实现，下一节将讨论该建议。
6.数据生产者权利
委员会的目标是创建一个促进数字经济增长的法律框架，实现目标的政策选项之一是“数据生产者对非个人或匿名数据的权利”，以“加强非个人或机器生成匿名数据作为经济商品的可交易性”。
有两种关于该权利的设想。第一种是将数据生产者权利定义为对物权：这一权利可对非合同相对方的第三方执行，特别是对未经授权使用数据的第三方，这实际上构成了对数据的财产权。第二种是委员会提出的替代方案，该方案设想了一套纯粹的防御性权利，其核心是对物权所提供的防御要素。这种权利将“等同于保护事实上的占有”，而非“所有权”的概念。该权利中还包括禁令、损害赔偿等民事救济措施。
委员会建议，该权利只保护数据的句法层而非语义层。因此，保护对象仅扩展到代码而非思想或信息。这背后的考量是对某些数据表现形式赋予财产权，但也要避免信息垄断和权利的过度扩张。
关于对机器生成的原始非个人数据创建对物权，权利的分配将根据用于创建数据的投资和资源特定标准而确定。但所有权在有多利益相关方的复杂环境中很难确定。因此，定义对数据的访问比定义所有权本身更加重要。在第二种选择中，政策制定者可以选择纯粹的防御性权利，以保护合法的事实数据持有者。这种保护将与数据持有者正在进行的技术相配合，以保护他们的数据不受非合同相对人的第三方的侵害。
委员会还认为，可能需要限制该权利。共享数据的义务取决于谁是权利持有人、谁请求访问以及出于什么目的。公共机构或私人主体都可能出于功能、责任或公共利益目的需要数据。
综上，委员会提出了一种相对实用但粗略的政策方案，但他们也不确定赋予数据强有力的财产权是否会达到预期目标。问题就出现了，即什么时候应当创建财产权，以及他们在实现预期的政策目标中如何发挥作用。下面将讨论财产权和知识产权的经济学合理性。
7.创建财产权和知识产权的经济学理由
创建财产权和知识产权的理由可追溯到Hardin的“公地悲剧”。“公地悲剧”说明了对资源的无限制使用将导致效率和效用低下，核心是通过进行私有化以解决社会资源的合理和优化利用问题。Demsetz则认为，财产权的主要功能是创造使外部性内部化的激励措施。外部性是指“外部成本/收益、金钱和非金钱的外部性”，有害或有益影响转化为外部性的原因是，承受这些影响的成本过高。当外部性的内部化变得经济有效时，财产权就产生了。
因此，现实和经济的变化是创建财产权的原因。以下三点可推动财产权的创建和改变。其一，技术变革和市场开放的新要求改变财产权以适应新的现实；其二，要素稀缺和价格变化会影响成本效益比，从而改变现有的财产权或创建新的财产权；其三，政治组织有将创建财产权作为政策工具的动机，以创造、管理或关闭市场，并且有助于创造新税收机会。这三点在知识产权中都有迹可循。
Hardin和Demsetz的理论在知识产权中有所不同。由于知识产权的客体是非竞争性和非排他性的信息，对现有信息的消费不会耗尽信息，且信息很容易迅速传播。因此，“过度放牧”在知识产权中并不存在。“过度放牧”仅发生在对信息创造的激励的层面。由于信息可以很容易地被非创造者传播和使用，因而他们总是比信息的创造者更有优势。当信息共享被过度使用时，就会导致缺乏新创造的信息。因此，创建知识产权的理由是动态的：通过将信息私有化和授予财产类型的权利保证将来创造信息的动力。新信息的产生依赖于对已有信息的获取。因此，知识产权在范围和时间上都受到限制，以确保信息将会被发布到公共领域，这又确保了无限制创建新信息的可能性一直存在。
“公地悲剧”的对立面是“反公地悲剧”。反公地悲剧，是指财产权和权利持有人的数量和关系过于庞大、过于复杂和/或过于昂贵而无法被成功利用，这将导致财产不能被充分利用和生产不足。反公地悲剧也发生在知识产权上：许多潜在下游发明者经常在获得上游技术许可方面遇到阻碍，这导致很高的交易成本，且许可方通常会限制专利的使用，并为许可人在下游技术中创造后续产权。此时，知识产权的经济效率就是低下的。
8.欧盟在数据上创建知识产权的理由
考虑到不存在要求创建数据所有权的自然法，权利的引入应当是功利主义的。欧盟委员会强调了引入这种权利的经济政策性质。为了评估政策的效果，应考虑两个因素：其一，政策会导致预期行为的变化；其二，这种变化将促成政策目标的实现。因此，相关分析必须包含技术和市场变化所带来的新情况是否需要引入新的数据知识产权。在探讨引入知识产权的理由时，需回答两个问题：第一是创建知识产权的激励问题；第二则与市场资源的有效利用有关，即创造知识产权以改善市场的运转。
8.1
激励问题
公地悲剧是引入数据知识产权的理由吗？首先，作为知识产权客体的信息或知识所具备的非竞争性和非排他性同样适用于数据，过度消耗和“过度放牧”的问题因而不适用于数据。但需要与传统知识产权区别的是，“过度放牧”可能会发生在数据生产层面。所有受知识产权保护的信息和知识都是一定努力和资源的产物，且这些努力和资源的付出通常都相当大。知识产权保护的正是这些投资，从而维持进一步创造的激励。但在数字世界中，数据通常可以以极低的边际成本创建。因此，引入数据知识产权是存在合理怀疑的。一个更合理的理由可能是将知识产权引入那些需要大量资源来生产的数据上，然而，区分是否需要大量资源来生产并不容易。
知识产权的另一目的是通过到期后的公开实现商业化。但数据不一样，数据通常是出于商业的内部目的而创建的。无论之后是否会产生市场价值，数据都将被收集或产生。即使在数据上引入知识产权可能对他人有价值，但这些数据的主要目的是内部的。因此，并没有充分的理由对数据进行知识产权保护。
尽管如此，有些公司生产和收集数据的目的就是为了在市场上交易数据，数据的价值就来自于其可交易性。这类企业可能会面临巨额初始成本。此时，为了激励数据的创建或收集而采取某种法律保护可能是合理的。那么问题就来了，赋予数据以知识产权是否是正当的？
笔者认为，没有必要赋予数据知识产权。企业已有足够的法律和事实工具保护其投资。企业可实现事实上的排他性：企业的技术保护措施不会对未经授权的人开放数据访问权限，非法的访问将通过刑法/商业秘密保护来解决。数据库保护也可以对一些大型数据集提供保护。合同法也为创造类似于财产权的保护措施提供了充分可能。因此，数据在市场中的估值是可能的，这消除了对数据创建与搜集的投资回报率和激励的担忧。
8.2
市场运行
创建数据知识产权的另一理由是创造或改善市场交易数据的条件。欧盟数据市场的发展仍处于初级阶段。尽管目前不存在数据知识产权，公司也仍在交易数据。合同法和事实上的排他性工具确保了市场的运作，加上先驱者优势为参与市场提供了足够的激励和力量。似乎市场失灵的问题并不存在。然而，市场并不完美，但引入知识产权也不一定可以解决问题。
另一创建信息财产权的论点来自信息悖论。买方希望在购买信息之前估算信息对他的价值，但如果卖方在出售信息之前披露信息，买方就得以知晓数据，从而没有必要再购买信息。因此，如果建立信息财产权，则买方即使知道信息的内容也不能使用该信息，信息披露就是安全的。信息悖论也适用于数据。但该问题在实践中仍可通过充分定义和描述数据来克服，而无需充分披露数据，因此无需为了解决信息悖论引入数据知识产权。
综上，似乎没有创建数据知识产权的强有力论据。从经济和法律的角度来看，有几个论点也反对在数据上创建知识产权，下面将加以讨论。
8.3
数据的反公地悲剧
数据中也存在反公地悲剧。在语义层和句法层上赋予单个数据以知识产权，可能会导致几乎不可能区分许多权利和权利持有人的复杂情况。这会导致法律上的不确定性，进而导致数据难以被充分利用。然而，进入这些没有必要的、复杂的关系仅通过合同法就可以实现。唯一的区别在于，如果没有财产权，第三方实质上没有财产权方面的考虑，这就已经降低了复杂性，并使数据使用和传输变得容易。
8.4
法律确定性问题
数据生产者权利在主体、范围和权利分配方面过于不稳定。数据的动态特性使得数据的创建和捕获难以落入知识产权保护的类别。数据被大量使用且永远在变化。因此，数据上不存在可以由产权精确界定的固定的实体对象，这使数据生产者权利的执行出现问题，并不清楚应当把权利赋予给谁。
8.5
创建超级知识产权
委员会设想在句法层而非语义层对数据给予知识产权保护，这在理论上排除了通过创造“超级知识产权”来保护“原始”思想和信息的可能性。尽管这种论述值得称赞，但在实践中可能事与愿违。数据通常由标准化的计算机操作创建，数据的句法层和语义层进而具有一一对应关系，即代码和有意义的信息之间没有实质性区别。因此，信息垄断还是可以建立起来的。随着知识产权在数字实践中的创造和适用，问题也会随之而来。所有问题都会不可避免地涉及句法层，因此，数据知识产权的保护门槛较低，这会严重削弱传统知识产权的效力。
9.结论
本文试图说明是否存在创建数据财产权的可能。欧盟委员会提议的数据生产者权利是改善欧洲数据经济的选项之一。然而，这种措施是否真的有效是值得怀疑的。考虑到其所带来的风险，现有理论和实践不能证明引入数据生产者权利具备合理性。如果没有明确且有力的经济和法律案例，就不应该引入数据生产者权利。在数据经济仍然脆弱的发展时期，无效的政策选择可能带来的损害会严重阻碍未来的增长和发展。欧盟《数据库指令》的经验就是一个警告。欧盟目前应当把重点放在促进数据获取和刺激数据流动上。
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